Einde van het gezag voor de geboorte. Commentaar bij Rechtbank Overijssel 28 juni 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3101.

Casus

Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming beëindigt de Rechtbank Overijssel op grond van artikel 1:266 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) het gezag van een moeder over haar ongeboren kind. Ten aanzien van twee andere kinderen van de moeder is het gezag van de moeder al beëindigd. De rechtbank overweegt dat het nu weliswaar beter lijkt te gaan met de moeder en dat de instelling waar de moeder verblijft ook ditmaal bereid is om haar alles te bieden wat zij nodig heeft, maar de complicerende factor in het geheel is niet weggenomen, namelijk de relatie tussen de ouders. Door de hulpverlening wordt gezien dat de relatie tussen de ouders niet gelijkwaardig is, zodat de moeder niet de ruimte krijgt om vrij te kiezen voor de hulpverlening. Daarmee is er onvoldoende vertrouwen dat het de moeder zal lukken om dit kind voldoende veiligheid en ontwikkelingskansen te bieden. De risico’s als het ongeboren kind na de geboorte bij de moeder zou wonen, zijn te groot. De rechtbank stelt de belangen van het ongeboren kind voorop en benoemt de gecertificeerde instelling vanaf de geboorte van het kind tot voogd. Deze instelling is ook belast met de voogdij over de twee andere kinderen.

Kanttekeningen bij gezagsbeëindiging vóór de geboorte

De grond voor gezagsbeëindiging zoals deze per 1 januari 2015 is ingevoerd, luidt dat de rechtbank het gezag kan beëindigen als een minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen binnen een voor de persoon en ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn. Die aanvaardbare termijn is het ijkpunt in de huidige wetgeving. De toepassing van dit uitgangspunt vereist maatwerk en dat houdt in dat precieze termijnen niet te geven zijn. Beëindiging van het gezag is thans mogelijk zonder voorafgaande ondertoezichtstelling en kan volgens de wetgever ook vanaf de geboorte van een kind (Kamerstukken II 2008/09, 32015, 3, p. 12).

Inmiddels is een aantal uitspraken verschenen waarbij rechters tot een gezagsbeëindiging komen al voor de geboorte van de betreffende minderjarige (zie de uitspraken van de Rechtbank Amsterdam d.d. 20 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10059, d.d. 15 december 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10061 en d.d. 22 november 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:7682). De rode draad in deze zaken is, evenals in de onderhavige zaak, dat de ouder(s) in het verleden al bij andere kinderen heeft (hebben) laten zien over onvoldoende inzicht/pedagogische kwaliteiten te beschikken en daarin moeilijk leerbaar bleek (bleken). In deze zaken wordt het daarom kennelijk niet nodig geacht eerst nog lichtere maatregelen, zoals een ondertoezichtstelling, in te zetten. Dat lijkt – gelet ook op de bedoeling van de wetgever – verdedigbaar. Waarom zou je immers een hulpverleningstraject in gang zetten als al tijdens de zwangerschap kan worden aangenomen dat de moeder/de ouders nooit zelf voor het kind zal/zullen kunnen zorgen? Daargelaten het op zichzelf reeds diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpende karakter van de maatregel tot gezagsbeëindiging, die voor de ouders die het betreft vermoedelijk extra beladen wordt als deze reeds voor de geboorte wordt uitgesproken, is er in juridische zin een aantal kanttekeningen te plaatsen bij het toepassen van deze maatregel vóór (en vlak na) de geboorte.

Allereerst is gezagsbeëindiging voor de geboorte juridisch eigenlijk niet mogelijk, hetgeen naar aanleiding van de onderhavige uitspraak al terecht is opgemerkt (zie kanttekening S.F.M. Wortmann bij PFR 2017-0226). Op grond van artikel 1:2 BW kunnen aan een ongeboren kind weliswaar eigen rechten toekomen, maar ouderlijk gezag – het recht en de plicht tot verzorging en opvoeding – komt niet toe aan het kind, maar aan de ouder. Die heeft dat pas als het kind is geboren.

Gezagsbeëindiging voor de geboorte impliceert dat het kind direct na de geboorte bij de ouder(s) wordt weggehaald. Waar voornoemde uitspraken aan voorbijgaan (en wat onze nationale wetgever ook over het hoofd lijkt te hebben gezien) is dat in zijn algemeenheid volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) het weghalen van een kind vlak na de geboorte vrijwel niet tot de mogelijkheden behoort, zie EHRM, Grote Kamer, 12 juli 2001, appl. nr. 25702/94 (K en T/Finland) en EHRM 8 april 2003, appl. nr. 11057/02, NJ 2005/186, m.nt. JdB (Haase/Duitsland). Het EHRM is zich bewust van de moeilijke afwegingen waarvoor de betrokken instanties staan, maar acht – gelet op artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) – in dit stadium minder verstrekkende middelen, zoals een ondertoezichtstelling, meer geïndiceerd (zie noot S.F.M. Wortmann bij Rb. Dordrecht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BV6246, NJ 2012/442).

Voor wat betreft een ongeboren kind kan men zich bovendien afvragen of het praktisch gezien niet zinvoller is om eerst een ondertoezichtstelling uit te spreken. Voogdij heeft immers primair niet als doel om toezicht te houden en hulp en steun te verlenen zoals de ondertoezichtstelling. De gecertificeerde instelling heeft als voogdijinstelling ook niet de bevoegdheid om schriftelijke aanwijzingen aan de ouders te geven, zoals bij een ondertoezichtstelling het geval is. Bij voogdij is de minderjarige doorgaans niet langer in de invloedssfeer van de ouder(s). Om die reden concludeerde de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) in 2015 in het rapport Prenatale kinderbescherming en de rol van de overheid dat de kinderbeschermingsmaatregelen beëindiging en schorsing van het ouderlijk gezag ongeschikt lijken voor het ongeboren kind (RSJ 2015, p. 31 en 32). Vaak zal het middel van de ondertoezichtstelling voor geboorte echter evenmin effectief kunnen zijn. Dat komt omdat de in dat kader te geven schriftelijk aanwijzingen bijvoorbeeld gericht kunnen zijn op zorg voor de nodige babyspullen, maar niet op schadelijk gedrag van de moeder zelf. Daarmee is het middel al snel disproportioneel (S.F.M. Wortmann: ‘Prenatale kinderbescherming’. In: In verbondenheid. Opstellen aangeboden aan Professor mr. Paul Vlaardingerbroek ter gelegenheid van zijn emeritaat, p. 17-30). Nu ouders gelet op de jurisprudentie van het EHRM in beginsel steeds opnieuw een kans verdienen, lijkt een ondertoezichtstelling hoe dan ook de beste optie. Voor pasgeborenen geldt evenwel logischerwijs een (veel) kortere aanvaardbare termijn dan voor oudere kinderen.

Hoewel er in de literatuur en media naar mijn mening terecht steeds meer aandacht is voor prenatale bescherming (zie o.m. I. Weijers, ‘Prenatale kinderbescherming’, FJR 2015/56 en C. de Groot, ‘Sommige vrouwen mogen geen moeder worden’, NRC Handelsblad 3 februari 2017), lijkt gezagsbeëindiging voor de geboorte (en direct daarna) aldus een brug te ver.