Commentaar bij Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 2 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX9045

Internationale echtscheidingen komen steeds vaker voor. Indien partijen een verzoekschrift indienen bij een Nederlandse rechter, dienen allereerst twee verschillende IPR vragen te worden beantwoord alvorens in te kunnen gaan op de materieelrechtelijke aspecten van het verzoek, namelijk: de bevoegdheid van de rechter en het toe te passen recht. In eerste instantie heeft de rechtbank Middelburg het Nederlands recht op het verzoek tot echtscheiding toegepast, op basis van een rechtskeuze die door de man na het indienen van het verzoekschrift is uitgebracht. De vrouw is niet verschenen in de procedure. De vraag rijst derhalve of de vrouw aan een dergelijke eenzijdige rechtskeuze is gebonden.

Hoewel uit de Memorie van Antwoord bij de Wet conflictenrecht echtscheiding (hierna: Wce) volgt dat de rechtskeuze in het verzoekschrift dient te worden gemaakt, is een dergelijke rechtskeuze ook toegestaan tijdens de procedure zelf (Vonken, GS Personen- en Familierecht, artikel 1 WCE, aant. 3.3). In principe is een rechtskeuze bij schrijven derhalve toegestaan. Het uitbrengen van een dergelijke rechtskeuze nadat het verzoekschrift is ingediend, heeft echter consequenties wanneer de verweerder niet verschijnt in de procedure. In dit geval heeft de verweerder namelijk geen kans gehad om een dergelijke rechtskeuze te betwisten. Hierdoor zou haar recht op een eerlijk proces worden geschonden.

Het is de vraag of in dit geval aangenomen dient te worden of een in eerste aanleg gedane rechtskeuze voor de gehele echtscheidingsprocedure geldt. In beginsel is dit wel het geval (zie Hof 's-Gravenhage 28 juli 1995, NIPR 1996, 58; Rb. 's-Gravenhage 7 april 2000, NIPR 2000, 182). In deze procedure is geen sprake van een geldige rechtskeuze in eerste instantie, nu de verweerder niet is verschenen in eerste aanleg en de keuze na indiening van het verzoekschrift is gemaakt. In casu heeft het hof de rechtskeuze van de man terecht als weersproken bestempeld en heeft vervolgens aan de hand van artikel 1 lid 1 sub a Wce Pools recht toegepast op de echtscheiding. De reden dat de rechtskeuze ongeldig is heeft dus niet zozeer te maken met het feit dat de rechtskeuze in hoger beroep is betwist zoals het hof aangeeft (r.o. 3.7.3), maar door de omstandigheden waarin de rechtskeuze niet in het verzoekschrift is opgenomen én de vrouw niet is verschenen tijdens de procedure in eerste instantie, waardoor zij geen mogelijkheid heeft gehad om de rechtskeuze te betwisten.

Door de koppeling tussen het recht dat van toepassing is op het echtscheidingsverzoek en het alimentatieverzoek (art. 8 Haags Alimentatie Verdrag 1973), wordt het toepasselijk recht op het alimentatieverzoek automatisch veranderd.

Als het verzoek na 1 januari 2012 was ingediend, was het antwoord wellicht anders geweest gezien het feit dat de Wet conflictenrecht echtscheiding inmiddels is vervangen door artikel 10:56 BW. Daarnaast is het Haags Alimentatie Verdrag 1973 vervangen door art. 15 Alimentatie Verordening en het Haags Alimentatie Protocol 2007.

Op grond van artikel 10:56 BW dient het Nederlands recht op een echtscheidingsverzoek te worden toegepast, tenzij de echtgenoten de keuze uitbrengen voor hun gemeenschappelijke nationale recht. Een dergelijke keuze dient echter uitdrukkelijk, dan wel anderszins voldoende duidelijk te blijken uit het verzoekschrift of verweerschrift. Artikel 10:56 BW sluit daarom een stilzwijgende rechtskeuze uitdrukkelijk uit. In casu had artikel 10:56 BW waarschijnlijk geleid tot de toepassing van Nederlands recht in plaats van Pools recht.

Op grond van het Haags Alimentatie Protocol 2007 wordt afstand genomen van de koppeling tussen het recht dat op een echtscheiding van toepassing is en het recht dat op de alimentatie van toepassing is. Op grond van artikel 3 wordt het recht van de gewone verblijfplaats van de onderhoudsgerechtigde toegepast. In casu heeft dat ook geleid tot toepassing van Nederlands recht. Op grond van artikel 5 kan dit recht opzij worden gesteld indien een partij zich tegen de toepassing daarvan verzet en het recht van een andere Staat, in het bijzonder dat van de Staat van hun laatste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats, nauwer is verbonden met het huwelijk. In casu zou het toepasselijk recht op het alimentatieverzoek afhankelijk zijn van de vraag of een ander land nauwer is verbonden met het huwelijk. Uit de uitspraak valt niet af te leiden hoe lang partijen in Nederland woonachtig zijn, maar als dat een geruime tijd is, dan zou het moeilijk zijn om te beargumenteren dat het huwelijk nauwer is verbonden met Polen. Een dergelijke conclusie zou derhalve ook leiden tot toepassing van het Nederlands recht.