Acceptatie van hulp als grond voor de ondertoezichtstelling. Commentaar bij Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:218.

1. In deze zaak betreft het de interpretatie van het tweede cumulatieve vereiste voor oplegging van een ondertoezichtstelling, ex artikel 1:255 lid 1 sub a BW: de noodzakelijke zorg voor het wegnemen van de ontwikkelingsbedreiging wordt door de ouder(s) met gezag en de minderjarige ‘niet of onvoldoende geaccepteerd’. Dit vereiste is met de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen op 1 januari 2015 in de rechtsgrond van de ondertoezichtstelling (OTS) opgenomen ter vervanging van de oude, resultaatgerichte formulering (oud artikel 1:254 BW sprak van (voorzienbaar) falen van hulpverlening). Door het accent op de acceptatie van hulpverlening in de rechtsgrond van de OTS beoogt de wetgever de grens tussen hulp in het vrijwillig kader en hulp in het gedwongen kader te verduidelijken.

Thans moet voor een OTS volgens artikel 1:255 lid 1 BW zijn voldaan aan drie cumulatieve vereisten: (1) de minderjarige moet zodanig opgroeien dat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd, (2) de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige, zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefent, wordt niet of onvoldoende geaccepteerd, en (3) de verwachting moet gerechtvaardigd zijn dat de ouders of ouder met gezag binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat zijn te dragen.

De Hoge Raad moet hier oordelen over de vraag hoe het begrip ‘acceptatie van noodzakelijke zorg’ moet worden geïnterpreteerd. Is de enkele bereidheid van kind en ouder de noodzakelijke hulp te accepteren voldoende of dient de hulp ook zodanig te worden benut dat het gewenste effect (het verminderen/wegnemen van de ontwikkelingsbedreiging) wordt bereikt? Ogenschijnlijk betreft het hier een detail, maar in de praktijk kan de wijze waarop het begrip ‘acceptatie’ wordt ingevuld grote gevolgen hebben voor de vraag of een ondertoezichtstelling in het concrete geval gerechtvaardigd is. Uit ons onderzoek naar de acceptatie van ouders in OTS-zaken is gebleken dat in opvallend veel zaken ouders wel bereid zijn om mee te werken, maar dat de Raad voor de Kinderbescherming toch de noodzaak ziet van een OTS (J. Huijer, ‘Herziening kinderbeschermingsmaatregelen: naar een nieuwe ondertoezichtstelling’, FJR 2015/8). Ook in deze zaak lijkt dit het geval. Benadrukt wordt dat de moeder in kwestie van goede wil is, maar haar inzet heeft niet geleid tot een vermindering van de ontwikkelingsbedreiging van de minderjarigen.

2. In cassatie stelt de moeder dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting van de wettelijke vereisten voor een ondertoezichtstelling. Volgens de klacht legt het hof de nadruk op het (onvoldoende) effect van de vrijwillige hulp, althans op het niet bereiken van de gestelde doelen, maar verzuimt het hof vast te stellen of voldaan is aan het vereiste dat de noodzakelijke zorg niet of onvoldoende door de moeder wordt geaccepteerd. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Hij volgt daarin advocaat-generaal (A-G) Langemeijer in zijn conclusie en stelt vast dat de enkele bereidverklaring van de ouder om de noodzakelijke hulp te accepteren onvoldoende is om een OTS tegen te houden. De noodzakelijke hulp moet zodanig worden geaccepteerd en benut dat het gewenste effect wordt bereikt.

3. Waaruit blijkt dat aan het begrip ‘acceptatie’ een dergelijk ruime invulling moet worden gegeven, vermeldt de beschikking van de Hoge Raad niet. Het is dan ook vooral de conclusie van A-G Langemeijer die voor bespreking in aanmerking komt. De conclusie (1 december 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1329) begint met de vaststelling dat het hof de maatstaf van artikel 1:255 lid 1 BW correct heeft weergegeven. Uit de parlementaire behandeling van het betreffende wetsvoorstel (32015) zou naar voren komen dat het enkele uitspreken door een met ouderlijk gezag beklede ouder van aanvaarding van hulp niet voldoende is om een ondertoezichtstelling tegen te houden: de ouder(s) moet(en) de objectief noodzakelijk te achten hulp feitelijk accepteren (Kamerstukken ΙΙ 2010/11, 32015, 3. Overigens hoeven zij niet iedere vorm van hulp te accepteren. De geboden hulpverlening dient een duidelijke verbinding te leggen tussen de ontwikkelingsbedreiging van het kind en het wegnemen van die bedreiging). Het feitelijk accepteren van hulp ‘veronderstelt niet alleen dat de ouders daartoe bereid zijn, maar ook dat zij daartoe in staat zijn’. Dit zou blijken uit de parlementaire behandeling waar de minister op een vraag vanuit de Kamer antwoordde: ‘Een kritische houding van de ouders over de inhoud van het zorgaanbod leidt niet tot een ondertoezichtstelling maar het niet of onvoldoende accepteren van passende zorg kan mede tot een ondertoezichtstelling aanleiding geven’ (Kamerstukken II 2009/10, 32015, 7, p. 29).

Het oogt juist om te concluderen dat ouders die zich aanvankelijk bereid tonen om mee te werken maar daar vervolgens niet naar handelen, kunnen worden geconfronteerd met een OTS. Daarna keert A-G Langemeijer echter terug naar de casus en wordt in feite een nieuwe, cruciale stap gezet, namelijk dat accepteren van hulp uiteindelijk impliceert het effectief kunnen uitvoeren van de eisen die vanuit de vrijwillige hulp worden gesteld (overw. 2.11). Dat gaat als volgt: ‘De goede wil van de moeder staat volgens het hof wel vast, maar zij blijkt niet in staat de in het vrijwillig kader aangeboden hulp zodanig te accepteren en uit te voeren dat dit tot het nodige effect in de vermindering van de ontwikkelingsbedreiging van de minderjarigen leidt.’ Kortom, de noodzakelijke hulpverlening zou door deze moeder pas voldoende worden geaccepteerd indien zij in staat is consequent uitvoering te geven aan de aangedragen opvoedingsadviezen en dit moet leiden tot een vermindering van de ontwikkelingsbedreiging van de minderjarigen.

4. Uit eerdere onderzoeken is gebleken dat de mate waarin ouders en kind de noodzakelijke hulp accepteren in de beslissing over een OTS slechts een marginale rol speelt. De aard en ernst van de problematiek en het resultaat van de hulpverlening in het vrijwillig kader zijn doorslaggevende redenen om een OTS op te leggen (W. Buysse, A. Broeders & N. Hilhorst, Gezinsbegeleiding in gedwongen en vrijwillig kader, Amsterdam: DSP-groep, april 2010, p. 57; J. Huijer, ‘Herziening kinderbeschermingsmaatregelen: naar een nieuwe ondertoezichtstelling’, FJR 2015/8). Het is vermoedelijk om die reden dat de Hoge Raad nu instemt met een uitleg waarin het voldoende accepteren van hulp kennelijk slechts kan worden aangenomen indien in het vrijwillig kader ook voldoende resultaat wordt geboekt.

Helaas vindt deze redenering noch in de wet, noch in de memorie van toelichting, noch in het parlementaire debat steun. Er zijn daarentegen voldoende aanwijzingen dat de wetgever niet heeft beoogd het begrip ‘acceptatie’ zo ver te willen oprekken. Zo heeft de DSP-groep in 2010 in opdracht van het ministerie van Justitie en het WODC onderzoek gedaan naar de mate waarin ouders hulp accepteren maar toch een OTS wordt verzocht. Die onderzoeksopdracht is expliciet verstrekt met de gedachte dat na de inwerkingtreding van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen een OTS niet meer mogelijk is als ouders bereid zijn om mee te werken aan de noodzakelijke hulpverlening (W. Buysse, A. Broeders & N. Hilhorst, Gezinsbegeleiding in gedwongen en vrijwillig kader, Amsterdam: DSP-groep, april 2010, p. 4). Ook de reactie van toenmalig minister Rouvoet op het onderzoeksrapport van de DSP-groep laat geen ruimte voor twijfel: een duidelijke aanscherping van de rechtsgrond (van resultaat naar acceptatie) is nadrukkelijk beoogd (Kamerstukken ІІ 2009/10, 32015, 9).

5. Het heeft er alle schijn van dat de Hoge Raad vanuit het belang van de minderjarigen bezien, bereid is het begrip ‘acceptatie’ zo uit te leggen dat gedwongen hulpverlening kan worden ingezet voor de complexe problematiek in dit gezin. In dit specifieke geval is dit een uitkomst waar wij vrede mee kunnen hebben, maar de uitspraak maakt direct duidelijk op welk punt de rechtsgrond van de OTS wringt. Hoe fair is het om ten aanzien van een ouder die naar het zich laat aanzien zijn uiterste best doet om de situatie van zijn kinderen te verbeteren, te oordelen dat hij of zij de noodzakelijke hulpverlening niet of onvoldoende accepteert? Het is maar zeer de vraag of de wetgever met zijn keuze voor het begrip ‘acceptatie van hulp’ het juiste criterium heeft gekozen om het onderscheid tussen vrijwillige en gedwongen hulpverlening te maken.