Vernietiging erkenning door meemoeder na verzoek daartoe door een bijzondere curator van een zeer jeugdig kind. Noot bij Rb. Den Haag 7 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:10788.

Dit is bij mijn weten de eerste gepubliceerde rechtszaak waarin het nieuwe afstammingsrecht dat vrouwen de mogelijkheid geeft een kind te erkennen uit 2014 een rol speelt. Het gaat in deze zaak om een verzoek tot de vernietiging van een erkenning door de meemoeder van een kindje van nog geen jaar oud. De geboortemoeder wilde graag als alleenstaande vrouw een kind krijgen door kunstmatige inseminatie met donorsperma. Zij had inmiddels toestemming voor de behandeling als alleenstaande wensmoeder. Vervolgens leert ze een vrouw kennen; op dat moment is de geboortemoeder nog niet zwanger. Deze vrouw wordt hierna gemakshalve aangeduid met ‘meemoeder’. De meemoeder had al twee eigen kinderen en had geen kinderwens meer, maar steunde de geboortemoeder wel in haar wens een kind te krijgen. Van een samenwoning van de moeders was geen sprake, maar de geboortemoeder geeft aan dat het wel de bedoeling was om samen te gaan wonen. Dit is er echter niet van gekomen. De geboortemoeder wordt zwanger en de tweede vrouw erkent het kind. Kort daarna eindigt de relatie tussen de vrouwen. Er is nauwelijks contact geweest tussen de meemoeder en het kind. Ten tijde van de beoordeling door de rechtbank is het kindje elf maanden. Beide vrouwen zitten ten tijde van het verzoek tot vernietiging op dezelfde lijn: namelijk dat de vernietiging van de erkenning in het belang van het kind is, omdat er in feite nauwelijks een band is tussen het kind en de meemoeder, het geen gemis zal zijn dat ze uit het leven van het kind verdwijnt, en het nu goed met het kind gaat, terwijl het niet in het belang van het kind is een moeder te hebben die geen contact wil.

De bijzondere curator meent ook dat een vernietiging in het belang van het kind is. Immers, de meemoeder wil niets meer met de geboortemoeder en het kind te maken hebben, er is feitelijk geen band, en het is psychologisch belastend voor het kind dat de meemoeder geen contact met haar wil, hetgeen als een persoonlijke afwijzing zal voelen en haar psychisch en emotioneel zal beschadigen.

De rechtbank wijst het verzoek van de bijzondere curator toe. Hierbij acht de rechtbank in dit geval, waarin het gaat om een zeer jong kind dat zijn mening hierover nog niet kan geven, niet alleen bepalend of voldaan is aan de wettelijke grond dat de meemoeder niet de biologische moeder is van het kind, maar eveneens of het belang van de minderjarige naar het oordeel van de rechtbank met zich brengt dat met de vernietiging van de erkenning moet worden gewacht totdat het kind zelf zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen. De rechtbank baseert deze opvatting op de uitspraak van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, NJ 2004/315 waarin wordt overwogen dat voor de gegrondverklaring van de ontkenning een beslissing van de rechter is vereist, die eveneens het belang van het kind centraal dient te stellen. In deze zaak onderschrijft de rechtbank de belangenafweging van de bijzondere curator en is met haar van oordeel dat het verzoek tot vernietiging van de erkenning door de meemoeder in het belang van de minderjarige reeds nu moet worden toegewezen.

Een duidelijk en kort oordeel, dat verschillende vragen doet rijzen.

Twee punten moeten onderscheiden worden:

1. De mogelijkheden van een bijzondere curator om namens een zeer jong kind een verzoek in te dienen.

2. De vraag hoe in de rechtspraktijk invulling gegeven moet worden aan het belang van het kind bij de inhoudelijke beoordeling van de vraag of een verzoek toe- of afgewezen zou moeten worden. 

Deze vragen hangen, zoals hierna zal blijken, met elkaar samen.

Punt 1: De mogelijkheid om in het afstammingsrecht namens een zeer jong kind een verzoek in te dienen als bijzondere curator

Deze vraag vindt beantwoording in de beslissing van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, NJ 2004/315 m.nt. JdB), waarnaar de rechtbank in deze zaak terecht verwijst. Volgens de Hoge Raad kan de bijzondere curator onder omstandigheden een verzoek indienen tot ontkenning van het huwelijkse vaderschap namens een zeer jong kind. Daarvoor is niet vereist dat het kind in staat is tot een redelijke afweging van zijn belangen. Voor een dergelijke uitleg zijn in de wet en de wetsgeschiedenis volgens de Hoge Raad namelijk geen aanknopingspunten te vinden. Ook het systeem van de wet, waarbij een bijzondere curator het (zeer jonge) kind wel kan vertegenwoordigen als een ouder een procedure start, wijst hier niet op. Op deze hoofdregel dat vertegenwoordiging door de bijzondere curator mogelijk is, kan volgens de Hoge Raad onder bepaalde omstandigheden een uitzondering gelden als het (1) om een zeer jong kind gaat én (2) niet beslist kan worden voordat het kind zelf een weloverwogen oordeel kan vormen. Tot welke leeftijd een kind zeer jeugdig is, wordt niet duidelijk. Baby’s en peuters vallen hier in ieder geval onder. In de parlementaire geschiedenis wordt de leeftijd van ‘tien, twaalf, veertien jaar’ genoemd als leeftijd waarop een kind zelf voldoende rijpheid heeft om te beslissen om een verzoek tot ontkenning van het vaderschap in te dienen. Of kinderen onder de tien jaar onder ‘zeer jeugdig’ vallen, is de vraag.

Met betrekking tot het tweede punt is de vraag wanneer zich een situatie voordoet dat niet beslist kan worden voordat het kind zich daarover een weloverwogen oordeel kan vormen. In ieder geval is dat niet zo – en is vertegenwoordiging dus ook van een zeer jeugdig kind mogelijk – in de situatie die de Hoge Raad in 2003 beoordeelde. In dat geval was sprake van consensus tussen de moeder, de juridisch vader (voormalig echtgenoot van de moeder) en de verwekker, met wie de moeder en het kind na de scheiding samenwoonde en inmiddels een tweede kind had gekregen. In die gevallen zou een ander oordeel, in de woorden van annotator Jan de Boer, tot overwegend onbevredigende resultaten leiden, omdat men altijd zou moeten wachten tot het kind in staat zou zijn tot een weloverwogen oordeel, ook als daarmee geen ander belang zou worden gediend dan het belang van het kind bij het behouden van de mogelijkheid zelf op een later tijdstip ervoor te kiezen een met de biologische werkelijkheid strijdige situatie te laten voortbestaan. Met andere woorden: de vraag of de bijzondere curator die q.q. een afstammingsprocedure namens een zeer jeugdig kind start, zoals in de onderhavige rechtszaak, ontvankelijk is in het verzoek, hangt dus af van de feiten en omstandigheden van het geval en daarmee dus van de concrete belangen van het kind. Dat brengt ons bij punt 2.

Punt 2: De belangen van het kind in afstammingszaken

Het belang van het kind is in dit type zaken een samengesteld belang. Het afstammingsrecht geeft zelf, zij het impliciet, een aantal rechtens relevante belangen van kinderen aan. In de eerste plaats is dat het belang om een eigen standpunt in te kunnen nemen en gehoord te worden, en het recht te hebben het initiatief te nemen als de ouders dat niet doen; dit belang wordt gediend in artikel 1:212 BW door de rechtsfiguur van de bijzondere curator. In de tweede plaats ligt in het systeem van het afstammingsrecht besloten dat het kind gebaat is bij twee ouders: bij voorkeur niet één en zeker geen drie of meer. Gelet op het feit dat kinderen gedurende een lange periode afhankelijk zijn, streeft het afstammingsrecht ernaar om de rechtspositie van het kind zo stevig mogelijk te verankeren door hem twee ouders te geven, die de verantwoordelijkheid voor hem kunnen nemen.

Daarnaast is de wetgeving erop gericht dat die personen met het ouderschap bekleed worden die zo veel mogelijk grondslagen voor ouderschap in zich dragen. Het recht maakt die persoon tot juridisch ouder die bij voorkeur zowel biologisch, sociaal als intentioneel ouder van het kind is. Verondersteld mag worden dat dit in het belang van het kind is, omdat het op die manier in abstracto de beste bescherming heeft. In het basismodel, het huwelijk van een man en vrouw, is dat eenvoudig: van de echtgenoten mag het afstammingsrecht veronderstellen dat zij zowel de biologische, sociale als intentionele ouders zijn. In andere situaties kan dit moeilijker zijn, omdat deze drie rollen verspreid kunnen zijn over meerdere personen. Toch is ook in deze situaties het uitgangspunt dat er naar gestreefd wordt die persoon tot ouder te maken die ofwel biologisch en sociaal ouder is, ofwel intentioneel en sociaal ouder. Dit lost echter niet in alle gevallen de problemen op: wat als er naast de geboortemoeder twee ‘tweede ouders’ zijn, van wie een de biologische ouder is, die geen intentioneel en sociaal ouder is (bijvoorbeeld de onbekende donor) en de ander wel intentioneel, maar op het moment van toetsing niet meer de sociaal ouder? Het kind hoeft er in dat geval niet op te rekenen dat zijn biologisch ouder juridisch ouder wordt, maar wat moet de wet veronderstellen over de tweede plaats: een intentionele ouder, die geen sociale ouder meer wil zijn, of de kans op een niet-intentionele, sociale ouder in de toekomst? Of moet dan de regel prevaleren dat twee ouders voorlopig beter is dan één ouder, omdat ‘ontouderen’ van een niet-biologische ouder later ook nog kan plaatsvinden namens of door het kind? Het kind heeft binnen de tijdsgrenzen alle mogelijkheden om het ouderschap aan te tasten van een niet-biologische ouder. Daarmee heeft hij zelf inspraak en initiatief over zijn afstamming. Daarnaast blijkt hieruit dat het afstammingsrecht de voorkeur geeft aan de onveranderlijke biologische grondslag. Een kind is dus niet gebonden aan de intentie van een niet-biologisch ouder om intentioneel of sociaal ouder te worden. Biologie is dus een hard feit dat eenieder bindt, dat binnen het afstammingsrecht verondersteld wordt de meeste kans te bieden op een sociale en intentionele ouder voor het kind. Zelfs wanneer daarvan geen sprake is, is biologie ijzersterk, terwijl intentie dat niet is, ook niet als het samenvalt met sociaal ouderschap.

Een derde belang van het kind, dat tevens een algemeen belang is, is de rechtszekerheid. Afstammingsrecht creëert een familierechtelijke betrekking die wezenlijk is voor de identiteit en de rechtspositie van het kind. Het zijn van ouder en kind werkt levenslang en in het hele recht door. Het belang van continuïteit en stabiliteit in de afstamming is daarbij fundamenteel. Dat is de reden waarom het doorsnijden van afstammingsbanden beperkt is en aan strenge voorwaarden is gebonden, waarbij de grondslag is dat de ouder niet de biologische ouder is. Biologie is dus in ons afstammingsrecht, ondanks de aanpassing in 2014, nog steeds dominant.

Gelet op het voorgaande is het helder dat de zaak die in 2003 voor de Hoge Raad speelde relatief simpel was: de verwekker vertegenwoordigde de drie rollen als ouder, en de juridisch vader geen een. Bovendien gaat het kind van twee ouders van wie één niet alle grondslagen in zich verenigt, naar de situatie waarin dat wel zo is. Daarmee is vervolgens de rechtszekerheid gediend, omdat als de biologische vader eenmaal juridisch vader is, er geen wijziging meer mogelijk is.

Toepassing op deze zaak

Waar brengt dit ons in deze zaak, waar de feiten zo anders liggen en waar sprake is van een vrouw die zelf eigenlijk helemaal geen kind wil, maar het kind (lichtvaardig) erkent? Dat vind ik bepaald geen simpele kwestie. Het gaat in eerste instantie om de vraag of het verzoek van de bijzondere curator namens een zeer jong kind ontvankelijk is. De inhoudelijke belangenafweging die ter beantwoording daarvan gemaakt moet worden is in deze zaak veel moeilijker dan in de 2003-zaak. Het gaat om de vraag of op het verzoek tot vernietiging van de erkenning niet beslist kan worden voordat het kind zelf een weloverwogen oordeel kan vormen. Er is weinig houvast. Aan de bijzondere curator is het de taak om zelfstandig toetsen of het belang van het kind is gediend met de vernietiging van de erkenning; maar hoe dient dat in dit geval bepaald te worden? Een kind heeft in beginsel recht op inspraak over zijn afstamming, maar zijn er redenen om dat niet af te wachten?

Er is consensus tussen de moeders dat het beter is voor het kind als de meemoeder geen moeder meer is. Ook de bijzondere omstandigheden dat de partner pas in het spel komt tijdens het traject van een alleenstaande moeder om een kind te krijgen, zonder zelf ouder te willen worden, spelen een rol. Tegelijk lijkt me van belang dat het kind van twee naar één juridische ouder gaat; één minder dan wat normaal in het belang van het kind verondersteld wordt te zijn. Het zou niet ten nadele van het kind moeten komen dat de meemoeder (lichtvaardig) erkend heeft. Die gedachte ligt ook ten grondslag aan de wet, omdat de moeders zelf geen rechtsingang hebben om het moederschap van de meemoeder aan te tasten. Bovendien staat er geen tweede ouder in de coulissen klaar om die lege plek in te nemen; al zou dat nog wel ooit kunnen komen. Dan het streven om plaats te bieden aan die ouder die zo veel mogelijk ouderrollen in zich verenigt: in dit geval is van de biologische ouder niets te verwachten (een onbekende donor), terwijl de intentionele ouder geen sociale ouder meer is. Wellicht weegt het belang van het kind bij twee ouders opgeteld met het belang van rechtszekerheid zwaarder dan het feit dat die tweede ouder geen grote rol zal vervullen. Dat het kind psychische schade zou oplopen, omdat de juridische ouder geen contact zou willen, is mijns inziens geen doorslaggevend argument om het verzoek nu toe te wijzen. Een vernietiging is nog lange tijd mogelijk, zodat afgewacht kan worden hoe de relaties zich ontwikkelen en hoe het kind er te zijner tijd zelf over denkt. Het kind behoort in alle gevallen ingelicht te worden over zijn ontstaansgeschiedenis, waarbij sowieso aan het licht zou moeten komen dat de meemoeder het niet meer zag zitten. Mocht de geboortemoeder later een nieuwe partner krijgen, die sociale ouder van het kind wordt, dan kan alsnog bezien worden hoe het belang van het kind het beste gediend wordt. Dit hangt wederom sterk van de feiten van het geval af, waaronder de vraag hoe oud het kind is en of het zich dan een oordeel kan vormen.

Kortom: of de bijzondere curator aldus ontvangen had mogen worden in het verzoek tot vernietiging, is mijns inziens de vraag. Dat de rechtbank anders beslist, is tegelijkertijd niet onbegrijpelijk, omdat het een worsteling is om uit te maken wat in dit atypische geval in het belang van het kind is. Deze zaak laat tevens zien dat de vereiste weging van de belangen van het kind op gespannen voet staat met de rechtszekerheid.