De reikwijdte van een machtiging uithuisplaatsing in geval van een vakantie – al dan niet in het buitenland – van een kind met pleegouders.

Bij een pleeggezinplaatsing in het gedwongen kader (uithuisplaatsing) is belangrijk dat duidelijk geregeld is welke bevoegdheden de ouders (nog) hebben, welke de gecertificeerde instelling (GI) die belast is met de uitvoering van de maatregelen heeft en welke bevoegdheden de pleegouders hebben. Hoe bijvoorbeeld te handelen als pleegouders met hun pleegkind uitstapjes willen maken of voor korte of langere duur op vakantie willen, al dan niet naar het buitenland, en de ouders het daarmee niet eens zijn? Is toestemming van de ouders met gezag nodig of kunnen de pleegouders daar eventueel zelfstandig over beslissen? En wat is de rol van de GI in dit kader? Kinderrechters bleken van mening te verschillen over deze kwestie. Om die reden heeft de rechtbank Den Haag op 16 oktober 2020 de hieronder weergegeven prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld (ECLI:NL:RBDHA:2020:10397). Prejudiciële vragen moeten altijd worden gesteld in een concrete zaak. In deze zaak ging het om een meisje van ruim twee jaar oud dat een paar maanden na haar geboorte bij pleegouders was geplaatst. Het onderwerp van geschil was het al dan niet verlenen van toestemming aan pleegouders om met hun pleegkind op vakantie te gaan naar Spanje. Ik heb de rechtbank bijgestaan als griffier in deze procedure.

De vragen en de reactie van de Hoge Raad

1a Wanneer een kind uit huis is geplaatst op grond van artikel 1:265b BW, hebben degenen die met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige zijn belast dan toestemming nodig van de met gezag belaste ouder(s) als zij met de minderjarige op vakantie willen gaan?

1b Maakt het voor het antwoord op vraag 1a uit of diegenen die belast zijn met de dagelijkse verzorging en opvoeding pleegouders, gezinshuisouders of verzorgers binnen een residentiële instelling zijn?

1c Maakt het voor het antwoord op vraag 1a uit of het gaat om een uitstapje van bijvoorbeeld één of twee dagen, dan wel een korte of langere vakantie? En speelt de plaats van bestemming (binnenland of buitenland) in dit kader een rol?

1d Als de toestemming nodig is van de met gezag belaste ouders, is dan altijd de toestemming van beide ouders vereist, of volstaat de toestemming van één van hen?

1e Als de toestemming van de met gezag belaste ouder(s) niet vereist is, kunnen de pleegouders, gezinshuisouders of verzorgers binnen een residentiële instelling dan zelfstandig over een uitstapje en/of vakantie beslissen of dient de [gecertificeerde instelling] daarvoor dan formeel toestemming te verlenen?

1f Als de toestemming van de met gezag belaste ouder(s) vereist is, kan de [gecertificeerde instelling] dan op grond van art. 1:262b BW vervangende toestemming vragen aan de kinderrechter als toestemming wordt geweigerd? Zo nee, is er dan een andere juridische modaliteit waarmee de [gecertificeerde instelling] ervoor kan zorgdragen dat de toestemming van de ouders wordt vervangen of dat aan hun weigering kan worden voorbijgegaan?

1g Als de toestemming van de met gezag belaste ouder(s) niet vereist is, kan een geschil over de vakantie dan toch op grond van art. 1:262b BW aan de kinderrechter worden voorgelegd?

De Hoge Raad beantwoordt deze vragen – in heldere taal – als volgt.

De wettelijke regeling van het ouderlijk gezag houdt in dat dit gezag, ook in geval van een uithuisplaatsing, berust bij de met gezag belaste ouders van de minderjarige en slechts kan worden beperkt en door de GI kan worden uitgeoefend ten aanzien van het geven van toestemming voor een medische behandeling, de inschrijving op een school en het aanvragen van een paspoort (zie art. 1:265e lid 1 BW). In geval van een gedwongen uithuisplaatsing bepaalt de GI – binnen de grenzen van de rechterlijke machtiging – waar de minderjarige zijn verblijfplaats heeft. Tijdens een uithuisplaatsing in een pleeggezin hebben pleegouders zeggenschap over de dagelijkse gang van zaken en daartoe behoort ook het nemen van beslissingen over uitstapjes en vakanties met de minderjarige. Hiervoor behoeven de pleegouders dus geen toestemming te hebben van de met het gezag belaste ouders. Gedurende de uithuisplaatsing oefent de GI wel toezicht uit op de minderjarige. De ondertoezichtstelling is erop gericht aan ouders hulp te bieden bij het verzorgen en opvoeden van de minderjarige en voorkomen moet worden dat ouders de ondertoezichtstelling ervaren als het overnemen daarvan door instanties en het buitenspel zetten van hen als ouders. In het licht van de uithuisplaatsing dient de GI aandacht te besteden aan het verbeteren van de mogelijkheden van de ouders met gezag om de minderjarige zelf te verzorgen en op te voeden opdat uithuisplaatsing niet langer duurt dan noodzakelijk. De GI moet er dan ook voor zorgen dat een omgangsregeling tussen de ouders met gezag en de minderjarige wordt nageleefd. Daarom moet, aldus de Hoge Raad, de GI kunnen ingrijpen indien de uitvoering van een omgangsregeling van de minderjarige met de ouders met gezag wordt geraakt door een door de pleegouders voorgenomen uitstapje of vakantie met de minderjarige. Om die reden moeten de pleegouders een voorgenomen uitstapje of vakantie met de minderjarige binnen of buiten Nederland aan de GI melden als de uitvoering van de omgangsregeling van de minderjarige met de ouders met gezag daardoor wordt geraakt. De GI kan hiervoor dan toestemming verlenen of weigeren, met als uitgangspunt het belang van de minderjarige. Pleegouders hoeven het dus niet te melden als het verder geen invloed heeft op de omgangsregeling, tenzij de GI de pleegouders heeft laten weten dat er sowieso toestemming moet worden gegeven. Verder overweegt de Hoge Raad dat geschillen over deze kwesties de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen en aan de kinderrechter kunnen worden voorgelegd op grond van artikel 1:262b BW.

Het voorgaande geldt ook als sprake is van andere vormen van uithuisplaatsing, zoals plaatsing bij gezinshuisouders of in een residentiële instelling.

De andere prejudiciële vragen die waren gesteld zien volgens de Hoge Raad op andere gevallen dan waarover het in de onderhavige procedure gaat, zodat de Hoge Raad aanleiding ziet om deze vragen niet te beantwoorden. Ik zal er toch iets over opmerken.

2a Als sprake is van een ondertoezichtstelling, is een machtiging tot uithuisplaatsing ex art. 1:265b BW dan altijd vereist indien een minderjarige gedurende dag en nacht buiten het gezin verblijft voor een korte aaneensluitende, al dan niet telkens terugkerende periode, zoals tijdens vakanties of weekenden? Is er sprake van een omslagpunt? En zo ja, waar ligt dat omslagpunt? In ieder geval wordt verzocht concreet aan te geven of:
- een machtiging tot uithuisplaatsing is vereist voor een verblijf van één of meerdere weekenden per maand in een weekendpleeggezin, weekendhuis of gezinshuis gedurende een langere periode;

- het daarbij verschil maakt of alle betrokkenen, in het bijzonder de met gezag belaste ouder(s) daarmee instemmen;

2b In de situatie dat een kind met een machtiging uithuisplaatsing bij pleegouders is geplaatst en het kind ter ontlasting van de pleegouders bijvoorbeeld één keer per maand een weekend naar een zorgboerderij gaat, is dan een nadere machtiging – voor een andere categorie – vereist? Indien zo’n nadere machtiging niet vereist is, hoe kunnen de ouders dan daartegen ageren als zij het met de gang van zaken niet eens zijn?

Hoewel de Hoge Raad deze vragen onbeantwoord laat, biedt de (uitgebreide) conclusie van de advocaat-generaal (A-G) de praktijk toch enige handvatten (ECLI:NL:PHR:2021:57). Zij stelt dat het afhankelijk is van de omstandigheden of in een specifieke situatie een machtiging tot uithuisplaatsing is vereist. Van belang is vooral of het verblijf gedurende dag en nacht noodzakelijk is. Als een kind slechts enkele dagen in een ander gezin verblijft, zal daar niet zonder meer sprake van zijn. Voorkomen moet worden dat in het geval een kind bij zijn opa en oma gaat logeren, verzocht wordt om een machtiging uithuisplaatsing. Relevante omstandigheden zijn:

– het karakter en de duur van de uithuisplaatsing;

– de overheveling van de zeggenschap van de dagelijkse verzorging en opvoeding van de met gezag belaste ouder(s) naar de instelling/personen waar de minderjarige verblijft;

– bij wie het initiatief ligt van het verblijf buiten het gezin.

Indien een kind reeds met een machtiging uit huis is geplaatst, is het allereerst de vraag hoe ver de reikwijdte van de machtiging strekt. Als de machtiging is verleend voor een verblijf in een bepaald pleeggezin, dan lijkt het de A-G in strijd met die machtiging als de minderjarige structureel één keer per maand in een zorgboerderij verblijft. In beginsel is een machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk ook indien alle belanghebbenden instemmen met de uithuisplaatsing. Dit kan wat de A-G betreft anders zijn indien de met gezag belaste ouders de initiatiefnemers zijn van het verblijf buiten het gezin (bijvoorbeeld schipperskinderen). Het lijkt de A-G dan in strijd met artikel 8 EVRM indien er een machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk zou zijn.

Hoewel het casuïstisch blijft, biedt het voorgaande de praktijk wel iets meer kaders. Kinderrechters worden soms geconfronteerd met verzoeken tot plaatsing in een weekendpleeggezin. Geregeld werd dan verwezen naar de rechtbank Roermond, die daarover lang geleden (11 november 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK2959) onder meer had overwogen dat het systeem van regelgeving met betrekking tot de uithuisplaatsing er niet op gericht is tijdelijk, gedurende een steeds terugkerende korte periode, de minderjarige onder de invloedssfeer van een derde te brengen en de minderjarige overigens bij haar verzorgers te laten opgroeien. De minderjarige wordt niet onttrokken aan (de zorg van) haar verzorgers omdat er bij weekendplaatsing geen sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot opvoeden en verzorgen. Een machtiging uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding is dus niet nodig. In het licht van het standpunt van de A-G behoeven deze overwegingen wellicht enige aanscherping, met name dat wordt meegenomen bij wie het initiatief ligt voor de plaatsing in het weekendpleeggezin.

3a Wat is de invloed van een machtiging tot uithuisplaatsing op een eerder door de rechter vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex art. 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex art. 1:377a BW bij eenhoofdig gezag)?

3b Als wordt aangenomen dat een machtiging tot uithuisplaatsing niet van invloed is op de door een rechter vastgestelde contactregeling, hoe verhoudt zich dat dan tot de vragen hierboven gesteld onder la tot en met 1g, mede in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2321)? Hebben degenen die met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige zijn belast dan de eerder door een rechter vastgestelde contactregeling onverkort te eerbiedigen als zij met de minderjarige op vakantie willen? En wie kan zich dan op welke rechtsgrond tot de rechter wenden als wijziging van de eerder door de rechter vastgestelde regeling in het belang van de minderjarige noodzakelijk is?

Hoewel de Hoge Raad ook deze vragen onbeantwoord laat, biedt de conclusie van de A-G, in combinatie met de reactie van de Hoge Raad, op de eerste vraag enig houvast.

De A-G meent dat gelet op de voorhanden zijnde jurisprudentie en literatuur pleegouders een eerder vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel omgangsregeling in beginsel moeten eerbiedigen. Ik leid daaruit af dat GI’s er verstandig aan doen meteen wijziging van de contactregeling te verzoeken via artikel 1:265g BW als deze niet goed past bij het karakter van de uithuisplaatsing en als het in onderling overleg niet te regelen is.

Bij een vakantie van pleegouders die afwijkt van de contactregeling is het verder in lijn met het antwoord van de Hoge Raad op de eerste vraag dat de GI hiervoor toestemming moet geven. De A-G merkte hierover overigens op dat zij ervan uitgaat dat ouders enerzijds en pleegouders en de GI anderzijds doorgaans in onderling overleg wel overeenstemming zullen bereiken over een incidentele afwijking van de omgangsregeling. Ik vermoed echter dat de praktijk iets weerbarstiger is.

Wat betekent deze uitspraak verder voor de praktijk?

Allereerst maakt deze uitspraak in één keer een einde aan een sinds jaren bestaande praktijk binnen sommige arrondissementen waarbij door GI’s vervangende toestemming wordt gevraagd aan de kinderrechters voor het op vakantie gaan van pleegouders met hun pleegkinderen. Dat is niet nodig. De met gezag belaste ouders hebben in principe geen zeggenschap over uitstapjes en vakanties met pleegouders na een uithuisplaatsing, zo leert de uitspraak van de Hoge Raad. Ook is het de GI die – buiten de rechter om – toestemming kan geven voor een vakantie van pleegouders die een inbreuk maakt op de contactregeling met de ouders. In zoverre is dit een aanvulling op de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018. In die uitspraak had de Hoge Raad namelijk bepaald dat een GI niet zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang kan wijzigen. In alle gevallen dient de weg van artikel 1:265g BW te worden bewandeld, aldus de Hoge Raad in 2018. Een beperkte/eenmalige inbreuk op de contactregeling door de GI blijkt echter wel te zijn toegestaan.

Er kunnen allerlei geschillen zijn: tussen de ouders en de pleegouders (die op vakantie willen), tussen de ouders en de GI (als die toestemming heeft gegeven voor de vakantie) en tussen de pleegouders en de GI (als die niet wil instemmen met de vakantie). Van GI’s mag in mijn optiek worden verwacht dat zij ouders nadrukkelijk wijzen op de mogelijkheid van artikel 1:262b BW als er toestemming wordt verleend voor een (eenmalige) wijziging van de omgangsregeling en op het feit dat zij eventueel in aanmerking kunnen komen voor een toegevoegde advocaat, voor het geval zij on- of minvermogend zijn. Een belangrijk nadeel van de geschillenregeling is dat geen hoger beroep openstaat tegen beslissingen die de kinderrechter neemt op basis van die regeling. De consequentie van procederen via artikel 1:262b BW is verder dat voor de ouders een barrière wordt opgeworpen omdat zij uitsluitend via een advocaat dit ‘geschil’ aan de rechter kunnen voorleggen. De vraag is of dat zo erg is. Behalve de rechtsbescherming van ouders spelen er namelijk ook andere belangen, zoals het belang van pleegouders om de situatie enigszins werkbaar en praktisch te houden. Uitstapjes en vakanties kunnen wellicht niet altijd om een omgangsregeling heen gepland worden, zeker als er bijvoorbeeld meerdere pleegkinderen in het pleeggezin geplaatst zijn. Het mag niet te lang duren voordat er helderheid is op dit punt.

De Hoge Raad overweegt dat de beslissing in de onderhavige zaak ook voor andere vormen van uithuisplaatsing geldt (zie rechtsoverweging 2.7.2) zodat ik ervan uitga dat daaronder begrepen wordt de uithuisplaatsing bij de andere ouder. De mogelijkheid van uithuisplaatsing bij een andere ouder met gezag als kinderbeschermingsmaatregel is in de lagere rechtspraak (rechtbanken en hoven) inmiddels breed aanvaard (zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch 14 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:570).

Ouderlijk gezag omvat normaal gesproken ook het recht en de bevoegdheid om te bepalen waar het kind (al dan niet tijdelijk) verblijft. Bij gezamenlijk gezag beslissen ouders daar samen over. Afhankelijk van het karakter en de duur van het verblijf buitenshuis en de vraag bij wie de zeggenschap van de dagelijkse verzorging en opvoeding ligt, lijken ouders die beslissingsruimte ook nog wel te hebben bij (alleen) een ondertoezichtstelling, afgaande ook op de conclusie van de A-G naar aanleiding van de tweede prejudiciële vraag. Ook is het zo dat ondanks dat de minderjarige dan gedurende dag en nacht buiten het gezin verblijft als bedoeld in artikel 1:265a BW, een machtiging uithuisplaatsing niet per definitie vereist lijkt als het initiatief tot het verblijf elders bij de ouders ligt. Maar hoe zit het als de minderjarige bij een van de ouders is geplaatst met (ondertoezichtstelling en) een machtiging tot uithuisplaatsing? Heeft de andere ouder dan nog enige zeggenschap over verblijf buitenshuis en vakanties? Volgens de Hoge Raad bepaalt de GI – binnen de grenzen van de machtiging tot uithuisplaatsing – de verblijfplaats van de minderjarige. In de praktijk zullen GI’s vermoedelijk soepel omgaan met deze bevoegdheid zolang de ouders er in onderling overleg uitkomen, maar het betekent op zichzelf wel een duidelijke inkadering van de beslissingsbevoegdheid van ouders.

Voogdij blijft in deze zaak – logischerwijs – verder buiten beschouwing. Toch is het interessant of hetgeen de Hoge Raad overweegt, kan worden doorgetrokken naar de situatie dat het ouderlijk gezag van de ouders is beëindigd en een GI is belast met de voogdij. Daarvoor zal mijns inziens eveneens gelden dat het nemen van beslissingen over uitstapjes en vakanties met de minderjarige tot de dagelijkse gang van zaken behoort en dat pleegouders zich tot de GI moeten wenden zodra deze uitstapjes en/of vakanties de omgangsregeling van de minderjarige met de ouders raakt. Een geschillenregeling als die van artikel 1:262b BW ontbreekt echter voor ouders van wie het gezag is beëindigd. Nu er bovendien nog steeds geen sprake is van wettelijk toezicht op de uitoefening van voogdij door bijvoorbeeld de Raad voor de Kinderbescherming, staan ouders in dit kader min of meer met lege handen waar het hun rechtsbescherming betreft. Een schrijnende situatie wat mij betreft.

Een laatste opmerking is dat in de praktijk verschillen kunnen ontstaan in de wijze waarop GI’s hun ‘toezichthoudende’ taak vervullen. Er zullen bijvoorbeeld GI’s zijn die pleegouders bij voorgenomen uitstapjes en vakanties met de minderjarige standaard toestemming laten vragen, terwijl andere GI’s daar mogelijk soepeler mee omgaan. Het is te hopen dat GI’s dit beleid onderling op elkaar afstemmen en gelijke gevallen ook gelijk behandelen.

Kortom, ik denk dat de Hoge Raad een heel duidelijke en praktische uitspraak heeft gedaan, waar de praktijk zeker mee uit de voeten kan. Ik hoop echter wel dat GI’s ouders actief betrekken bij beslissingen die zij nemen over vakanties met pleegouders.